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法律主观:
司法解释,是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,包括审判解释和检察解释两种。民事诉讼法司法解释307条内容在刑法第三百零七条后增加一条,作为第三百零七条之一:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。“司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”现状:现在司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使,不利于法制的统一;司法解释不规范及其具有的一般性和抽象性,易造成司法解释过乱和越权解释。因此,确有必要改革司法解释以适应社会发展的需要。最高人民检察院与最高人民法院同时行使司法解释权存在诸多问题。不利于法制的统一因法律是各阶级、集团利益的妥协产物,最高人民检察院与最高人民法院之间存在集团利益差别,难免各执一词,各行其是,存在互相扯皮现象,从而政出多门,令出多门,造成法律实施的混乱。检察权介入审判权最高人民检察院有时对既与检察工作又与审判工作有关问题进行了独家解释。如1986年12月9日《关于破坏电力设备罪几个问题的批复》,1987年8月30日《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》,1988年3月18日《关于无照施工经营者能否构成重大事故罪主体的批复》,1989年4月3日《关于在押犯能否构成重大责任事故罪的批复》,1990年11月7日发布的《关于联防队员能否构成刑讯逼供罪的犯罪主体的批复》等等,这些司法解释既可认为是检察工作中具体应用法律问题的解释,也可以是审判工作中需要解决的问题。最高人民检察院的上述类似的司法解释,存在检察权介入审判权问题。缺乏稳固的解释检察机关享有司法解释权植根于什么?首先,如是基于其在刑事诉讼中享有的相应的检察权,那么公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等相应职权是否也应赋予其解释法律的专项权力。公安部1984年11月8日专门发文指出:“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,今后凡涉及司法解释问题,以最高人民法院、最高人民检察院下发文为准,公安机关应参照执行”,公安部的这一文件,已排除了自身司法解释权。其次,检察机关如是基于法律监督权,所谓法律监督权是指对法律的执行和遵守情况的监督,检察机关自己解释法律,自己监督法律,势必使监督流于形式。无普遍司法效力法院的司法解释具有普遍司法强制力,而检察机关的司法解释不具有普遍司法效力。如果具有,岂不要求审判机关依侦查、公诉机关的“司法解释”去裁判案件?检察机关司法解释不具有普遍司法效力,就意味着对案件当事人和社会不具有普遍的司法效力。既如此,这种解释有多大存在的必要?法院独家司法解释有先例可循。从世界各国司法制度看,大多数国家只赋予法院以司法解释权,公诉机关是无司法解释权的。我国在1981年以前,检察机关也无司法解释权。1955年6月全国人大常委会《关于理解法律问题的决议》规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会解释。”《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”可见,法院独家司法解释,还是有先例和依据的。
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现行行政诉讼法典修改在即,行政诉讼受案范围问题也一直是行政法学界关注的热点。其具体规定见之于《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《司法解释》)和最高人民法院几个具体的“批复”中。在本文中,笔者通过对现行行政诉讼受案范围存在的不足的分析,对修改行政诉讼法关于受案范围的规定提出了自己的看法。
在我国,行政诉讼受案范围的具体规定经历了一个发展演变的过程。从1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》到最高人民法院2000年的《司法解释》共经历了四个发展阶段。2000年最高人民法院的《司法解释》中确定的受案范围摒弃了对具体行政行为下定义和正面肯定列举的方法,而采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。该《司法解释》第1条第1款将受案范围总体上表述为:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条第2款对六类不可诉行为进行列举:《行政诉讼法》第12条规定的行为;公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为;调解行为以及法律规定的仲裁行为;不具有强制力的行政指导行为;驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。虽然该《司法解释》被认为是相对比较成功的,[1]但难免仍有不足之处。
一、现行行政诉讼受案范围规定的不足
第一,立法体例混乱。对行政诉讼受案范围的立法体例问题学界有三种说法。第一种是列举式,列举式又分为肯定列举式和否定列举式。肯定列举式是从立法上采用正面肯定方式明确列举行政相对人可以提起诉讼的案件范围,否定列举式是从反面排除行政相对人不可以提起诉讼的案件范围。列举式的优点在于使行政诉讼受案范围边界明确,用以指导审判实践的实用性非常强。然而由于成文法固有的不周延性,也使得列举式的缺点非常明显,即该方式不能穷尽所有可诉行政行为和不可诉行政行为。尤其是当采用肯定列举式时,由于不能穷尽可诉行政行为,从而产生了救济的空白领域,相对人受到未穷尽部分行政行为侵害时不能及时获得司法救济。第二种是概括式,这种方式是通过立法明确规定一个行政相对人可以提起诉讼的抽象标准,该方式的优点是使行政相对人的权利救济领域得到充分拓展,有利于司法权对行政权的全面监督与制衡。但是,“在一个实行行政诉讼受案范围概括式的国家中,必须存在着一个能动的司法机关和成熟的判例法制度,否则,概括式的受案范围就失去了可行性。因为,概括式的受案范围只提供了一个行政相对人可以提起行政诉讼的抽象标准,落实到一个具体的行政争议是否属于行政诉讼的受案范围有时可能会引起争议,不能由行政争议任何一方当事人认定,这个裁决权应当由司法机关来行使。此时,这个司法机关应当具有相当的司法能动性,而不是只见法律条款、不见法律精神的适用法律的机器。”[2]第三种是混合式,又称为折衷式,是指采用列举式和概括式并举的方法规定行政诉讼受案范围。
我国现行立法体例即采用的混合式,而且是混合式中最为全面的一种,即概括式+肯定列举式+否定列举式。我们认为这种立法体例是存在明显弊端的。在逻辑上,既概括又肯定又否定的方式是自相矛盾的。在实践中,概括条款被束之高阁根本无用,法官在受案时对其视而不见;既未被明确肯定又未被明确否定的部分就成了真空地带。鉴于1989年《行政诉讼法》刚颁布之初,我国依法治国理念的不到位和司法实践经验的缺乏以及公民权利意识的薄弱,做出这样的规定是为了有利于审判实践的具体操作还是符合情理之事。但是经过十五年的法治历程,原有的立法体例早已不符合时代的发展要求,迫切需要根据我国法治发展水平并借鉴其他国家的立法经验对原有立法体例做出修改。
第二,受案标准不适当。受案标准是行政诉讼案件能否被受理的判断依据。受案标准决定着受案范围,不同的受案标准划定的受案范围是不同的。一个较高的受案标准对应的是一个相对狭小的受案范围,相反一个较为宽泛的受案标准对应的就是一个相对宽广的受案范围。因此,要扩大行政诉讼的受案范围,就要首先变动行政诉讼的受案标准。以法国为例,“法国的行政审判权限几经变更,其主要原因就在于随着行政职能的不断发展,旧的标准无法适应新的情况,行政权限也必须随之作出相应变动。法国最初的行政审判权限标准为公共权力标准,而到了19实际中期以后,国家职能扩张,除了传统的行使公共权力的活动之外,还提供一系列诸如文化、教育、交通、卫生等服务活动。在此情形下,公务标准取代公共权力标准成为法国行政审判权限标准。到第二次世界大战之后,情况又发生了变化,政府大量涉足工商业公务。由于行政职务日益广泛,所使用手段日趋多样化,此时任何单一标准都不能完全说明行政审判的权限,从而产生多元标准。显然,法国行政审判权限标准几经变更的同时,其行政审判的权限也在不断扩展。”[3]从现行《行政诉讼法》来看,我国行政诉讼受案标准有两个,一是具体行政行为标准,二是人身权财产权标准。首先,根据该法第2条和第11条第1款以及第12条第2项的规定,只有对具体行政行为不服提起的诉讼才有可能被法院受理。由此,与具体行政行为相对应的抽象行政行为被排除在受案范围之外。其次,根据该法第11条第1款第八项及第2款的规定,可以推导出人民法院只受理行政机关侵犯公民、法人或者其他组织人身权、财产权的案件,除非法律法规另有规定,否则人民法院一般不受理对人身权财产权以外的其他合法权益造成侵犯的行政案件。可见,由这两项受案标准所界定的受案范围是相当有限的。由此就产生了一系列的问题,诸如抽象行政行为不可诉、内部行政行为不可诉、准行政行为不可诉以及受保护的公民合法权益的范围狭窄等等。最高法院充分认识到了这个问题,在现行司法解释中作了变通规定,学界通常将《解释》第1条内含的受案标准归纳为实际影响标准,即只要对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响且不属于应排除范围的行政行为,均可对之提起行政诉讼。我们认为,实际影响标准是现行司法解释的一大亮点,修改《行政诉讼法》时应考虑将该标准予以吸纳。
二、对行政诉讼受案范围发展趋势的理性分析
由行政诉讼受案范围的发展历程可以看出,行政诉讼受案范围一直呈现不断扩大的趋势。甚至有学者称,“行政诉讼受案范围具有天然扩张性。”[4]可以预测,随着行政诉讼法的修改,行政诉讼受案范围应该会在吸纳现行司法解释合理规定的基础上有所扩大,这种扩大从理论上讲是有其必然性及可行性依据的。然而,这种扩大并不是无限的盲目扩大,而是在现有基础上的有限扩展。
(一)受案范围扩大的必然性
首先,行政诉讼受案范围的扩大是公民权利保护的必然要求。在西方,公民自古以来就有很强的权利意识,当对权利的维护不再满足于私人间权益纠纷的解决而是运用私权利对抗公权力时,就产生了行政诉讼。西方国家行政诉讼范围的广泛性与其国民权利意识的强烈有着必然联系,这是通过私权对公权进行监督制约的一个有效途径。在我国,权利意识和法治观念虽属舶来品,但经过百年的本土化过程,国人的权利意识已越来越强烈,尤其是当私人权利受到行政机关不法侵害时,越来越多的人选择借助司法救济途径通过行政诉讼维护自己的权利,这就必然会增加司法实践中行政案件的数量,而行政案件数量的增加又必定会产生出一些新的案件类型,从而客观上有助于行政案件受案范围的扩大。在这个意义上,可以说,公民权利意识的增长对于行政案件受案范围的扩大具有最根本的推动作用,是行政诉讼受案范围扩大最深层的原因。
其次,行政诉讼受案范围的扩大是依法行政的必然要求。依法行政是现代法治政府的一个标志,依法行政客观上要求坚持法律保留原则和法律优位原则,行政权的运行必须依据法律和法律的授权,行政要受司法的制约,违法的行政行为必须接受司法审查。“行政权力的运用范围在实践中往往体现为行政行为的种类及数量。在不考虑其它影响因素的情况下,行政行为数量越多,则可能纳入受案范围的对象自然会更广。”[5]依法行政的目标会在理论上推动对行政法学中行政行为类型化的研究,而对行政行为类型的科学划分和比较研究又会对实践中行政诉讼受案范围的扩大产生推动作用,从而达到理论与实践的双向互动。
再次,行政诉讼受案范围的扩大是我国加入WTO后的客观要求。WTO规则对行政机关行政行为接受司法审查的程度提出了更高的要求,包括一些抽象行政行为都要接受司法审查。如《服务贸易总协定》第6条规定,在不违背一国宪政制度的前提下,每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查。如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理,应当提供适当的补偿。这些规定表明,在《服务贸易总协定》中,行政机关的具有普遍约束力的决定和命令,依据申请者的要求,可以提起司法审查,如果申请人的请求合理,成员国还将提供相应的救济。这突破了我国现行行政诉讼法的规定,将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼受案范围。此外,WTO还要求将行政终局行为转变为司法终局行为,这也将突破现行法律的规定,扩大行政诉讼受案范围。
(二)受案范围扩大的可行性
结合前面对行政诉讼存在受案范围的传统理论根据的论述,行政诉讼之所以要存在一个受案范围而非所有行政行为均可纳入诉讼,是出于司法权与行政权的制衡和公民权与行政权的平衡两方面考虑,是要防止司法权过度侵犯行政权,防止公民滥诉影响行政权的有效运行。那么下面我们就仍从这两个角度分析一下究竟传统理论的担心是否有必要,也即分析一下行政诉讼受案范围扩大的可行性问题。
首先,司法审查不会对行政权的运行造成侵犯。关于这一问题,我们从司法权的性质和司法审查的方式两方面进行分析。从司法权的性质来看,司法权本质上是一种判断权,具有被动性的特点,“司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡,因其具备的干扰与危害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[6]司法权的这些特征表明司法权只会对某一行为合法与否作出判断,而不会具体地干涉某一行为,替代行为主体作出该行为。由此,不必要担心行政诉讼受案范围的扩大会使司法权替代部分行政权的行使,造成司法对行政的不当干预。所谓“当法院侵略性地使用它们的审查权力时,它们有可能破坏行政机关对公众的愿望作出合法反应的能力”[7]的担心如果说在法官享有法律释明权的西方国家还有必要的话,在我们国家则大可不必,因为在我国体制下司法机关只是法律适用机关,其享有的司法自由裁量权的余地很小,利用司法权干预行政权的可能性也就非常小。其次,从司法审查的方式来看,现行《行政诉讼法》第5条规定:人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。第54条第4项规定:行政处罚显失公正的,可以判决变更。由此,司法机关对争议行政行为的审查以合法性审查为原则,以合理性审查为例外。也就是说,根据现行法律规定,除行政处罚显失公正情况外,对其他具体行政行为,人民法院只审查其作出是否有法律依据,是否符合法定程序,而且根据行政诉讼证据规则对行政机关先取证后裁决的原则要求,审理行政案件时的证据绝大部分都已在诉讼前存在,法院不需要像其他诉讼程序要求的那样对每项案件事实进行审查,可以说行政诉讼中,主要解决的是法律问题而非事实问题。即便是将来修改《行政诉讼法》,将部分抽象行政行为纳入受案范围并对部分行政行为合理性进行审查,也不会改变司法审查法律审的本质属性,从而不会造成司法权对行政权的逾越。
其次,对公民合法权利的保护不会造成对行政权的侵犯。从行政权的本质特点来看,“行政权以强制力为主要构成要素。迫使相对方不得不服从是最能反映其本质的外在特征之一,行政相对方权利在这点上却是相形见绌。其本身并没有强制力,是一种纯粹的‘权利’,由此决定,行政权与行政相对方权利相比较谈不上势均力敌,后者对前者的抵抗往往举步维艰,而前者对后者的侵犯注定轻而易举。”[8]行政权相对于公民权利而言天然的强大性客观上要求我们加大对公民权利的保护从而在两者间维持适当的平衡状态,而扩大行政诉讼受案范围就是寻求平衡的有效途径之一。从另一层面上讲,对公民权利的保护不仅不会侵犯行政权,还会促使行政权向着更为积极的方向发展,使其在一个公开、透明的环境下运行,防止行政权暗箱操作产生的腐败。
(三)受案范围的扩大趋势-有限扩展
尽管行政诉讼受案范围具有天然扩张性,但在扩张的过程中伴随而生的也有一种抑制其扩张的趋势。从理论上而言,抑制行政诉讼受案范围扩张的因素很多,美国判例(“救援军诉洛杉矶市法院案”)将之归纳为五项:(1)在宪法案件中的司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础之上的判决的相对终极性;(3)需要适当考虑“享有宪法权力的其他部门”;(4)需要维护宪法规定的权力分配,包括法院的权力分配;(5)“司法程序固有的限制”。[9]尽管我们不存在像美国那样的三权分立与制衡的宪政体制,但我们仍然存在权力分配体系的优化配置问题,存在司法程序固有的繁琐性、事后救济性等的限制,此外由于行政领域与司法领域专业技术性的差异,一些行政案件交由行政机关比交由司法机关更易于获得比较公正的评价。正所谓“由技术上文盲的法官对数学和科学证据所作的实体审查是危险和不可靠的。”[10]由此决定了行政诉讼受案范围并不是盲目的无限扩展,并不是受案范围越大就越能体现法治的进程,而是要根据社会的发展程度对受案范围作出有限扩展。
特别是在我国现阶段,司法权不独立,司法审查的力度还远没有达到西方国家历经几百年的历程而锤炼出的法治标准,既没有英美法系国家普通法院进行司法审查所要求的司法独立和司法最终裁决原则,也没有大陆法系国家行政法院对行政案件进行专门审查的专业化程度,因此,行政诉讼受案范围的扩展只能是随着我们国家依法治国的发展进程而逐步扩展,一步一步地向前发展,而不可能超越现阶段的法治程度大踏步前进。
三、完善行政诉讼受案范围的几点具体建议
(一) 改变现行受案标准和立法体例
我们认为,应吸纳现行司法解释的合理规定,以实际影响作为受案标准,采用概括式+否定列举式立法体例,对可诉行政行为予以肯定概括,对不可诉行为予以明确的否定列举。这种立法体例也是与国际接轨的,“从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看,规定行政诉讼受案范围的方法,一般采取的是列举排除式加概括肯定式,即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为,然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。”[11]如美国《联邦行政程序法》第701条规定,司法审查不适用于:(1)法律规定不予司法审查的行政行为;(2)法律授权行政机关自由裁量的行政行为。其中,排除审查的自由裁量行为主要包括:第一,确定未来政策的行为;第二,有关国际和外交的行政决定;第三,行政结构纯内部管理决定;第四,基于直觉和预感而作出的监督性管理行为。[12]之后,在该法第702条又对司法审查的范围作了一个一般性的规定:因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人,或受到有关法律规定的行政行为的不利影响或损害的人,均有权诉诸司法审查。当然,具体到我国而言,究竟哪些行为应当被排除在受案范围之外,还应逐一做具体分析。现行法律及司法解释列举了九种否定事项,分别是:国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令(即学界通称的抽象行政行为);行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定(即学界通称的内部行政行为);法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为;公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;调解行为以及法律规定的仲裁行为;不具有强制力的行政指导行为;驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。对于这九种行为,并非都应当被排除在受案范围之外,我们将在下文作具体分析。
(二)将部分抽象行政行为纳入受案范围-抽象行政行为可诉性分析
长期以来,理论界根据行政行为针对的事项是否特定、行为对象是否特定以及是否对相对人产生直接法律后果等为标准,将行政行为分为具体行政行为与抽象行政行为两类。对具体行政行为,相对人不服可以提起行政诉讼,而抽象行政行为则因其事项的不特定性、对象的不特定性以及并不直接对相对人产生法律效果等因素而被排除在行政诉讼受案范围之列。我们认为,随着理论界对行政行为研究的进步和司法审判力度的加强,有必要对抽象行政行为的可诉性问题作一番分析,将部分抽象行政行为纳入受案范围。
首先来看一下将抽象行政行为纳入受案范围的必要性。抽象行政行为相对于具体行政行为而言,可以反复适用,因此适用范围非常广泛,一旦抽象行政行为违法而又不能对之提起诉讼,则受其侵害的行政相对人的数量是很庞大的,导致多数人的利益受到损害,这是一个方面。另一个方面,当行政机关根据某一违法抽象行政行为而作出一项具体行政行为时,相对人只能针对该具体行政行为提起诉讼,事实上会造成累诉,增加诉讼成本,浪费司法资源。如市政府发布一个具有普遍约束力的决定:本市所有商店不得销售外地某品牌啤酒,否则将受到吊销营业执照的处罚。如果商家不服这个决定,按照现行法律规定是不可以直接对之提起行政诉讼的,而只能等到商家违反市政府这一决定销售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理机关吊销企业营业执照的行政处罚之后,对该行政处罚决定提起行政诉讼。在诉讼过程中,法院实际上显然要对工商机关据以作出行政处罚的依据即市政府的这一决定合法与否进行审查,但却不能在法律文书中作出确认或变更。对此,有学者指出,现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼,事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为,只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本,因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的,而且这种救济只能是个别的,无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以,只有将所有抽象行政行为全部纳入行政诉讼的范围,并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力,才能从根本上扭转抽象行政行为违法,损害大众利益的混乱局面,才能维护法制统一,保障相对人的合法权益。[13]
其次来看一下抽象行政行为可诉性的范围。抽象行政行为按其效力等级可分为行政法规、规章和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令三类。是否这三类抽象行政行为均可被诉?我们认为,从法治要求来看,有必要将上述三类抽象行政行为均纳入受案范围;但是从法治的进程来看,目前将所有抽象行政行为纳入诉讼受案范围并不现实我们认为,应将纳入行政诉讼受案范围的抽象行政行为界定为规章以下(不含规章)规范性文件。理由如下:第一,这与现行法律关于法院审理行政案件以法律、法规为依据,参照规章的规定相符。《行政诉讼法》第52条第1款规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第53条规定:人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。第二,是因为规章以下规范性文件即所谓红头文件的大量存在,各级各类行政机关均可以红头文件的方式将自己机关的意志强加给行政相对人,红头文件的法律地位不高但影响却非常广泛,甚至可以违反法律、法规或规章的规定而大行其道却又完全可能规避审查。行政机关集立法、行政于一身,本机关既制定红头文件又执行红头文件,而且排除了司法审查,这显然是行政权高度膨胀和极端扩张的表现。孟德斯鸠说:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。”[14]红头文件的不可诉性使得行政机关的越权和滥用职权行为更加肆无忌惮,因为现有的对红头文件的监督机制根本无法做到真正的监督和审查,对红头文件合法性的约束力度不大。无论是立法机关的备案审查还是上级行政机关的复议监督,都不能对规范红头文件产生直接的有效的影响。现行体制下通过人大宣布同级政府的某一规范性文件违法进而将其撤销的概率是极小的,就连“孙志刚案件”所引发的学界人士上书全国人大对《收容遣送条例》进行违宪审查一事,最终结果也是国务院自行废止该条例,而不是全国人大撤销该条例。因此,在现有救济渠道不畅通的情况下,确有必要启动司法机关对红头文件的审查机制,一旦红头文件违法将受到司法机关的审查,司法机关可以确认其违法或将其撤销,这样做并不是司法权侵犯行政权的表现,而是有利于依法治国和依法行政的实现。第三,之所以考虑将规章以下规范性文件纳入受案范围而不包括行政法规和规章,是基于两点。其一,维持立法权、行政权与司法权三权之间权力架构的平衡。将对行政法规及规章的违宪违法审查权保留给立法机关,将规章以下规范性文件的违宪违法审查权赋予司法机关,立法权与司法权合理分工、共同监督行政权运行。其二,由于行政法规及规章在行政法律规范中的层级较高,规范事项较复杂、规范区域较广泛,要将之纳入受案范围,就要相应地改变现行法院的级别管辖规定,赋予相应级别的法院以管辖权,这样做不仅不利于重大行政决策的实施,会影响行政效率的实现,而且要改变现行的法院管辖体制,这在目前来讲并不可行,需要有一个逐步的完善过程。
将规章以下规范性文件纳入受案范围的方式,通说有两种。一种是独立审查方式,另一种是附带审查方式。独立审查式以美国为代表,指相对人认为规章违法的,可以直接向法院提起审查申请,而并不以行政机关具体行政行为侵权为条件,法院受理后对该规章是否违法作出审查判断。附带审查式指法院对抽象行政行为的审查必须附带于具体行政行为之上,相对人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后,方得以该行政处分或其他行政行为为标的,提起行政争讼,主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。”[15]具体到我国应采用哪张方式,有学者认为“鉴于我国抽象行为数量大,范围广,违法频率高,加之具体与抽象行为的区分标准不明确,所以,应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼,而不宜采取‘附着’的方法。”[16]我们认为,可以将《行政复议法》的有关成功经验移植到《行政诉讼法》的修改中,即采用“附着”的方式,使相对人在对具体行政行为提起诉讼的同时,一并提起对相关规章以下规范性文件的司法审查,这是考虑到我国的现行立法状况及与现行法律相衔接而提出的建议。
法释(1998)29号文件是否已被废止
促进婚姻有效 构建和谐社会
摘要:现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定,我国婚姻法中的一些条文以及相关司法解释在一定程度上促进了婚姻的有效。法律应尽可能治愈婚姻的缺陷,以促进社会和谐。没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效、自始无效。本文结合国外的婚姻立法,对如何促进婚姻有效从法理上作了思考。
婚姻是家庭形成的前提条件,家庭自婚姻始,没有婚姻也就没有家庭。而家庭是社会的自然和基本单位,没有家庭和谐,就不可能造就社会和谐。所以如何保持婚姻的稳定,对家庭的稳定和社会的和谐有着不可忽视的作用。
现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定,在我国婚姻实体法中,关于促进婚姻有效性的规定都是不可缺少的重要内容,即一项婚姻尽管在缔结时可能违反了法律规定的某些结婚要件,但在婚姻缔结后的确认阶段却仍然可能被认定为婚姻有效,实际上是对已经缔结的婚姻所作的事后审查。保持婚姻家庭的稳定是现代社会对婚姻家庭立法的要求,减少自始无效婚姻的种类、尊重婚姻当事人既成婚姻的事实性、限制溯及规则的适用、强化对子女和善意婚姻当事人的利益的保护、追求法律的实质正义,已成为世界范围的潮流,我国婚姻立法也不例外。现代婚姻家庭立法体现国家强制性干预规定的减少,赋予家庭自治权利的增多。本文正是从婚姻有效性在整个婚姻立法活动中的重要作用出发,来论述我国婚姻立法在“促进婚姻有效性”方面的立法精神及存在的瑕疵。
一、我国婚姻法对促进婚姻有效性的规定
所谓有效性,指的是特定活动及其结果在满足相应主体需要方面表现出的积极性,即“组织目标的实现程度”。婚姻的有效性规定应体现这一“实现程度”对相关婚姻活动取得有效结果的积极意义。婚姻是被一定社会所确认的男女两性的结合,男女两性结合只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时,才是合法的婚姻,受到法律的承认与保护。婚姻关系是基于私人意思创设的身份关系,其首先应当体现婚姻自由的原则,法律应当尊重当事人对私人生活的选择。马克思在《论离婚法草案》中说,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律,也不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么人们就应该责备他极端任性。同样,当私人想违反事物的本质任意妄为时,立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。”[1] 在这里马克思科学地揭示了立法的本质,是事物的本质决定立法的内容,立法也应体现民意,特别是像涉及私人生活领域的婚姻法更应如此。2001年《婚姻法》修正案确立了无效婚姻制度,一方面彰显了婚姻法的严肃性和权威性;另一方面也体现了法律对有缺陷婚姻的补正,促进婚姻的有效,以维护婚姻生活的稳定和对公民基本权益的保护。
1、在促进婚姻有效的结婚要件上的规定。婚姻有效的要件可分为实质要件和形式要件,实质要件是在任何情况下都不得违反,否则即导致婚姻无效,如《婚姻法》5、6、7条之规定等;而形式要件在我国婚姻立法中只有一件,即在婚姻缔结时需要到婚姻登记机关登记,不登记婚姻不能成立。有时一项婚姻的成立可能在婚姻要件方面有瑕疵,但为促进婚姻有效,我国婚姻立法对符合一定条件者承认婚姻的效力。如《婚姻法》第8条规定“未办理婚姻登记的,应当补办。”这是我国参照其他国家关于事实婚姻的立法,结合本国实际情况,有条件的承认非登记婚即事实婚姻。事实婚姻可以通过补办结婚登记手续而转变为合法有效的婚姻,而且登记手续具有溯及力,即“婚姻关系的效力从已经符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”[2]对符合婚姻实质要件的当事人,只要其具备一定的形式要件,即承认其效力。这样既保护了事实婚姻当事人的正当权益,又能促使当事人依法办理结婚登记。从而在我国建立起以登记婚为主,事实婚为辅的婚姻制度。婚姻法第10条规定有下列情形之一的,婚姻无效,其中第3款是:“婚前患有医学上认为不应该结婚的疾病,婚后尚未治愈的”。当事人一方患有法定的禁止结婚的疾病,依法本不可以结婚,违法缔结婚姻后,所患疾病只要已治愈,法律便承认其婚姻的效力。对此有法律工作者撰文指出该条款与《婚姻法》第7条第2款的规定(患有医学上认为不应该结婚的疾病禁止结婚)自相矛盾。认为患有医学上认为不应该结婚的疾病,即使结婚也只能构成无效婚姻,同时又规定“患有医学上认为不应该结婚的疾病”婚后治愈的不认定是无效婚姻,即禁止结婚又允许婚后治愈的为有效婚姻。[3]但如果能够从促进婚姻有效性上看,就不难理解立法者的良苦用心了。婚姻法的这两项规定从立法上体现了促进婚姻有效原则,其中第8条缺少的是形式要件,但可以补办;第10条第3款是违反婚姻的实质要件,但在婚后如能治愈仍然可以认定为是有效婚姻。
2、被判定为无效或撤销的婚姻,对其子女和财产规定了一些补救措施,使其能够产生一定的婚姻法律效果。法律对婚姻关系保护的主要落脚点是因婚姻关系而产生的家庭财产关系及对子女的抚养义务。现代婚姻法的发展趋势是,尽可能使无效婚姻产生的法律后果接近于离婚。无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在我国婚姻法中是这样规定的:“当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定。”(《婚姻法》第12条)实际上,婚姻法对这个问题的态度很不明朗。无效婚姻中出生的子女和被撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生还是非婚生?婚姻法并没有正面予以说明。但《婚姻法》第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。”就是说在婚姻被宣告无效或撤销后,子女即便定性为非婚生子女,与婚生子女的权利也是相同的。父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,一方抚养子女,另一方有协助的义务,不直接抚养子女的一方有探望子女的权利等,从而保护了子女的利益。
在婚姻被宣告无效或撤销以后,当事人同居期间所得的财产,我国《婚姻法》第12条规定:“同居期间所得的财产,由当事人协议处理,协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”2001年12月24日通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第15条规定:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。” 无效婚姻、可撤销婚姻,虽然不符合法定的结婚条件,当事人之间不是合法的夫妻关系,但是,对当事人同居期间所得财产的处理原则,我国婚姻法并没有按照民法通则按份共有的原则分割,采用共同共有的规定,其立法本意无疑是保护妇女的权益和维持社会的稳定,使无效婚姻和可撤消婚姻在财产上的法律后果更接近离婚。
3、有关司法解释对促进婚姻的有效也作了进一步的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第6条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,一方死亡,另一方以配偶身份主张享有继承权的,按照本解释第五条的原则处理。”这是对在结婚形式要件方面有所欠缺或者没有履行法定手续的婚姻,可以依不同情况享有一定继承权的规定。该解释第8条规定:“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”在申请宣告婚姻无效的案件中,无效婚姻的判断标准,应是申请时该婚姻状况是否是属于婚姻法规定的四种无效婚姻情形,即重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;未到法定婚龄的。无论缔结婚姻时的状况如何,只要法定的无效婚姻情形已经消失,如疾病已治愈,已达到法定婚龄的,且当事人双方已具备法定的结婚要件,无效婚姻就可以转化为有效婚姻。这可以说无效婚姻的原因不溯及既往,原本为无效的婚姻关系,当法定的无效婚姻情形已经消失,无效婚姻就可以有条件地转化为有效婚姻,这样缩小了无效婚姻的范围,促进当事人的婚姻有效。另外,1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第6条规定:“包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚的,或者虽共同生活多年,但未建立起夫妻感情的”,经调解无效,可依法判决准予离婚。包办、买卖婚姻是我国婚姻法总则里的禁止结婚条款(《婚姻法》第3条),结婚的必备条件中首先是男女双方完全自愿(《婚姻法》第5条)。从法理讲这种婚姻应属于无效婚姻,但修改后的婚姻法未纳入无效婚姻范围,依据该司法解释其法律后果可按离婚处理。
二、对完善我国婚姻有效规定的法理思考
现代婚姻的成立主要取决于当事人的“合意”,即意思自治,各国婚姻立法也更加注重婚姻的事实性而减少对婚姻领域的国家干预。因此,笔者认为婚姻家庭法首要的价值之一是促进婚姻的成立、有效。依照我国法学界普遍公认的观点:“婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止,以及由此产生的特定范围的亲属之间的权利义务关系的法律规范的总称。”[4]首先是规定婚姻家庭的发生或产生,其次才是终止。即使是无效婚姻和可撤销的婚姻也是婚姻,只是不受法律保护而已。而我国“婚姻家庭法中的规定大多是强制性规范,不能任由当事人自由决定,私法自治的原则受到更大的限制。”[5]这样,就出现了在婚姻当事人自愿的情况下,法律可以保护无感情联系的婚姻,却不能保护有感情联系的非婚男女同居关系。
我国1950年和1980年的婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定。1994年民政部发布的《婚姻登记管理条例》虽然规定了婚姻无效的原因及处理等,但仍未建立完备无效婚姻制度。因此,我国促进婚姻有效的规定是比较欠缺的,远落后于世界各国婚姻立法的发展。2001年修正后《婚姻法》设立了无效婚姻与可撤销婚姻制度,这是一个适应形势需要的正确之举,但无论从立法的具体内容上还是从法律实务上,仍有一些不尽人意之处。如何从立法上完善这一制度,在审判实践中促进婚姻有效,是值得认真深思和研究的。
1、不能因婚姻登记有瑕疵就一律否认婚姻的效力。近些年审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况,如在一起继承案件中,妻子张某因继承丈夫遗产未能与婆婆达成协议,便在主要遗产所在地法院起诉,要求依法继承丈夫的遗产;而她的婆婆却在他们住所的某基层法院提起行政诉讼,要求撤销民政局颁发的结婚证。该基层法院审理查明,张某和丈夫在办理结婚登记手续时因缺少有关证件而未登记,后来是其亲属托熟人关系代办的结婚证,所以撤销了两人的结婚登记。笔者认为,像这种符合结婚的实质要件,仅仅是在婚姻登记中有瑕疵的婚姻不能一律认定无效。因为婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个不同的概念,婚姻登记是行政行为,受行政法的调整;而婚姻无效是因欠缺结婚实质要,使其婚姻在民事法律关系上的后果,受婚姻法的调整,不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效。我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的四种情形,是法定的婚姻无效事由,没有兜底性的条款,不能随意做扩大解释。如果将符合结婚实质要件但程序上有瑕疵的婚姻登记宣告无效,不仅扩大了无效婚姻的适用范围,也不符合设立无效婚姻制度的立法本意。对请求撤销结婚登记的行政诉讼,法院应已经缔结的婚姻作事后审查和确认,只要符合结婚的实质要件仅在程序上有瑕疵的,婚姻仍然可以被认定为有效,不能以程序瑕疵而撤销婚姻登记。司法也应尽最大可能的促进婚姻的有效,以保护当事人的切身利益,维护社会的和谐稳定。
2、将无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上作明确的区分。我国婚姻法虽然采取婚姻无效与可撤销双轨制,两者形成的原因、请求的主体、适用的程序都作了区分,而最重要的法律后果两者却是完全相同的,即“无效或被撤销的婚姻,自始无效”(《婚姻法》第12条)。这大大降低了将二者区别的意义,在法理上是不科学的,在司法实务上对受胁迫一方也是不利的。无效婚姻因严重违背社会公益要求和公共秩序(如重婚)、违反社会的善良风俗(如近亲结婚),应当自始无效,有溯及力。而我国可撤销婚姻是因受胁迫而结婚,只是一般性地违背社会的私益要件(当事人的意愿),与损害社会公共利益的重婚等违法婚姻相比,违法程度相对较轻,对社会危害不大,欠缺的是婚姻合意。应从被宣告撤销之日起无效,即宣告撤销之前婚姻还是有效的,婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。这样可能更加符合可撤销婚姻立法的宗旨,也更有利于保护受胁迫一方的利益。我国将无效婚姻与可撤销婚姻规定为自始无效,显然对可撤销婚姻来说不太公平,过于严厉。而应借鉴日本、台湾等国家和地区的立法经验,赋予可撤销婚姻不溯及既往的效力,只是从撤销时无效,即“自今无效”。对婚姻无效与可撤销的法律后果,分别规定是科学、合理的,减少了自始无效婚姻的种类,在促进婚姻有效上有积极意义。
3、保护无效或撤销婚姻善意当事人的财产利益。立法应尽可能兼顾社会公益与婚姻当事人的私益,在一定范围内认可这一现存的社会关系,保护善意一方的利益。人民法院在确认婚姻无效、处理财产时,本着当事人善恶意来决定无效婚姻是否有溯及力,以体现法律的公平和正义。婚姻无效的效力对恶意一方发生,对善意一方应产生有效婚姻的效果,共同生活期间双方或恶意一方所得的财产应为共同财产,善意一方不仅有权以配偶身份要求分割,而且还可因照顾无过错方的分割原则适当多分。因此,笔者认为可以借鉴法国的做法,即以当事人的善恶作为无效婚姻有无溯及力的标准。
4、赋予无效或撤销婚姻当事人子女婚生的法律地位。马克思认为,婚姻关系是夫妻关于婚姻的意志关系,但又不仅仅停留在夫妻的个人意志上,而是一种伦理关系,并且是以“伦理实体”的形式表现出来的伦理关系。指出:“几乎任何的离婚都是家庭的离散,就是纯粹从法律观点看来,子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能让父母随心所欲地来决定的。如果婚姻不是家庭的基础,那么它就会像友谊一样,也不是立法的对象了。”[6]所以,婚姻关系的解除(包括无效或撤销)决不只是夫妻关于婚姻的意志关系的解除,而是家庭这个具有客观物质性的社会关系的解除。马克思在这里提醒人们,对于婚姻,不应该仅仅想到婚姻关系的当事人双方,而忘记了家庭、子女及其财产,将法与物质的生活关系的总和之间的关系上升到法与人类社会物质生活条件及社会经济关系之间的关系。我国婚姻法虽然没有对无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女是否婚生作正面说明,理论界的观点基本认定为非婚生子女。“由于无效婚姻、可撤销婚姻的当事人双方没有合法的夫妻关系,因此,在当事人同居期间受胎而出生的子女,应为非婚生子女。” [7]尽管我国有“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”的法律规定,但这对历来比较看重名分的中国人来说,对子女权益的保护是不够的,对子女也是不公平的。因为设立无效婚姻与可撤销婚姻制度是为了维护法律的尊严,惩治恶意当事人等,但是如果因为父母的过错必须要牺牲子女的利益,这就不能说是合理的。对无效婚姻与可撤销婚姻的立法不能忽视婚姻的事实先在性,无效婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵,但婚姻本身却是一既存的社会事实。当事人在主观上都有永久共同生活的目的;在客观上,双方有共同生活的实质,且社会上一般亦承认其为夫妻关系。基于该事实而业已形成的婚姻家庭关系,对子女、家庭及社会都产生一系列的重要影响,婚姻法不应当对婚姻实体的现实及其衍生的各种身份上的法律事实视而不见。此种既成事实理应成为在无效婚姻或可撤销婚姻立法时思考的基础。因此,笔者认为应参照英美等国的做法,无效婚姻与可撤销婚姻被宣告无效或被撤销后,其在无效婚姻或可撤销婚姻存续期间所生的子女为婚生子女,应享有合法婚姻子女所享有的一切权利。如英国法规定无论婚姻是否合法有效,只要子女出生在婚姻成立之后,即为婚生。美国法律也明确规定:“因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女”。笔者认为,为了子女健康成长,保障他们的基本民事权利,当事人所生子女应视为婚生子女,这不仅在实践中有利于保护子女的利益,在理论上也是说得通的。与非法同居不同,无效婚姻与可撤销婚姻也是婚姻,在我国一般都是履行了登记手续的。对不符合法定结婚要件的无效婚姻与可撤销婚姻都是在婚姻效力上的否定性评价,“法律强调的是‘不具有法律的效力’,并未对‘无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻’的否定。”[8]正因为这样,法律还规定在某些无效条件失去后(如当事人年龄达到了法定结婚年龄)或当事人不提起撤销时就承认其有婚姻的效力。如果无效婚姻与可撤销婚姻不是婚姻,怎么赋予其婚姻的效力?所以在无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女就应定性为婚生子女。
5、增加对无过错方救济途径,即因一方过错导致婚姻无效或被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。法律是通过救济和保护弱者来体现它维护社会公正的本质的。对于无效婚姻中,假如是有配偶的一方故意隐瞒已婚事实或隐瞒婚前患有不应当结婚的疾病,欺骗对方与之结婚的,婚姻关系被宣告无效后,显然会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害。2001年《婚姻法》修正案只规定了离婚中的损害赔偿制度,没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻纠纷中的损害赔偿问题,只突出了无效婚姻的违法性和无效性,却忽略了对在无效婚姻和可撤销婚姻的构成中有过错一方的惩罚和对无过错方、弱势方的法律保护和权利救济。因此,在婚姻法中明确设立相应的无效婚姻损害赔偿制度是十分必要的,这既加大了对无过错方的保护力度,也与婚姻法保护弱者的立法精神相一致,又使过错方对其行为承担了相应的民事责任,在一定程度上还可以扼制此类违法行为的发生,减少违法婚姻。
婚姻有效性作规定为一种预设性的结果,是婚姻当事人所期望达到的结果,在婚姻过程中具有重要的地位和意义。因此,婚姻立法必须充分反映婚姻当事人的实际,考虑各种主客观条件,从实际出发但又超越实际,并能在实践中加以执行、指导并保证有效结果的取得。婚姻的有效性更多地体现为一种动态运作,体现在婚姻有效立法的制定、修改、执行及完善的整个过程。近年来各国在婚姻立法上的观念发生了很大变化,越来越重视婚姻的既成事实性,进而强化对婚姻家庭权益的保护。其结果是导致无效婚姻的范围逐渐缩小,并减轻无效婚姻的后果,使无效婚姻关系的当事人的利益得到最大的保护。我国的婚姻无效制度在立法理念上还停留在制裁的层面上,对促进婚姻有效而言,应该说无效婚姻的法律后果是比较严厉的。但是,这一严厉后果所产生的社会伤害,远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。这一严厉后果对无过错方和子女来说是不公平的,会引起不良的社会后果。没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效、自始无效。法律应尽可能治愈婚姻的缺陷,促成婚姻的有效,而不仅仅是断然的否定和制裁。这不仅有利于当事人利益,有利于社会的和谐稳定,也符合世界的立法趋势和潮流。
应该还没有被废止,我查看了《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释》、《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》都没有出现《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》(1998年11月27日 法释〔1998〕29号)的身影。
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