晚清有哪些大臣向皇帝进言法律改革

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梁启超、康有为在变法中提及法律改革

（一）晚清法律改革的内在动因

19世纪晚期，中国传统的小农经济被打破，经济结构发生了深刻的变化。同时，由于经济结构的变化直接导致中国阶级结构的变化，最后影响至中国社会矛盾的深刻化，资产阶级旧民主主义革命也开始兴起。在革命的过程中，各种民主思潮不断的涌现。甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。仁人志士纷纷寻求变法图存之道。梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。”。康有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡。”随着矛盾的加深，以孙中山为首的资产阶级革命派发起了一系列的民主战斗，而清政府内部的改革先锋派也开始参与这些活动，企图在民主革命的进程中为自己分得羹食而不断努力。清政府在诸多利益集团的夹击下，仍然坚持自己的统治方式，最后因为义和团的沉重打击让它们开始察觉，如果不在做任何变革，自己的统治地位必将不保。

（二）晚清法律改革的外在推动力量

从国际形势来看，鸦片战争开始之后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。《马关条约》和《辛丑条约》签订后，侵华势力进一步加紧。但是由于中国人民的奋起反抗使得帝国主义瓜分中国的梦想落空，迫使它们开始找寻另外一种方式来巩固在华势力。因此扶持傀儡的清政府就成了它们的最佳选择。但是为了给它们的殖民政策披上合法的外衣，改变清政府法律就成了上上之选。

在这种内忧外患的情况下，清政府不得不颁发两道谕旨来寻求法律的改革。1902年3月11日清廷发布的第一道修律上谕说“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”

5月13日，清廷又颁布了一道上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行”当然，晚清法律改革最主要的动因还是领事裁判权的问题。李启成教授曾说：“晚清司法改革的主要动力来自于领事裁判权对清政府维护其统治所造成的巨大危

害，列强适时表达其态度恰恰构成此改革的主要契机

”

参考文献：简论晚清法律改革

请问清末变法修律引发的礼法之争中法理派的法律思想及特点

所谓清末部院司法权限之争，是指清末“预备立宪”之初进行官制改革过程中，新设立的法部和大理院在司法权限划分上出现的一场大的争论.

20世纪初年，经历了义和团运动冲击和八国联军入侵双重打击的清政府,陷入了日益严重的统治危机。面对内外交困的时局，清朝统治者意识到，不改变传统统治方式，其统治将难以为继。通过前往各国考察宪政之满族亲贵所见所闻，清朝统治者认识到，立宪与君权并非水火不容，如处理得当，立宪甚至可以不仅无损于君权，并且有利于“皇位永固”。经过长期酝酿和再三权衡，清廷终于在1906年9月1日正式下诏，宣布仿行宪政，实行“预备立宪”。并同时提出从官制改革入手，率先建立实施宪政的行政体制作为推行宪政的基础性前提。

清光绪三十二年九月二十日颁布的新官制规定，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。这一改革开始改变传统的行政机关兼理审判的制度，建立独立审判原则，其精神实质就是倡导“三权分立”体制下的司法独立。

从整体上讲，清廷对此次官制改革的态度还是比较积极的，原因在于，其一，鸦片战争之后，由于中国的社会结构已发生较大变化，原有的以六部为主干的行政管理体制不仅不能适应新的形势需要，并且其弊端还恶性发展.“权限之不分”，“职任之不明”，“名实之不符”，到了非改不可的地步。其二，不管出于何种动机，既然宣布实行“预备立宪”，也必须在设官分职上尽可能与立宪各国改同一律，甚至引进“三权分立”之类的近代宪政原则以为标榜。于是，在发布“预备立宪”上谕的次日，清廷即派载泽等编纂官制，并命各省督抚派员参议，同时又令奕匡等对改革官制方案总司核定。到11月6日，清廷正式谕准奕匡等奏定的改革官制方案，通过对原有机构保留、合并、易名、增设等形式进行调整，最后确定了新的中央各部院机构设置。

新的官制改革方案中，司法体制方面变动尤大。原有的三法司制度，被调整为“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”。应当说，清廷作出上述决策的初衷是按照立宪国之模式，使“立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”，并试图使司法走向独立。然而，我们又不能不看到，囿于对真正的司法独立原则的肤浅理解，以及出于清末官制改革的重要目的是强化中央集权之需，清廷在其议制之初，就有意无意地使新设立的两个行使司法权的部门——法部和大理院权限不明确，甚至互相交叉。不仅是法部“专任司法”及大理院“专掌审判”的谕旨在概念上模糊不清，因为司法与审判从来就是两个内涵上难以截然分开的概念；而且即使在奕匡等所上标榜“分权以定限”而引起三权分立原则的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中，对司法独立的理解和规定也只是“司法之权则专属法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”。详言之，即是由大理院职任审判，而由法部作为司法之行政

衙门监督审判。在这里，我们不仅看不到其所设计让司法独立的意图，反而可以明确理解为它勾画出了一幅“行政监督司法”的蓝图。这种以立宪宗旨相标榜，在方案上却又依违于传统体制和宪政之间的设计，一开始就埋下了法部与大理院的职能冲突的隐患。

按照清廷的要求，以戴鸿慈为尚书、张仁黼为右侍郎的法部，在与以沈家本为正卿的大理院协商划分权限时，基于司法独立原则与权限划分方案的悖异，以及戴、张与沈家本在对待立宪的真诚程度以及关于西方法律原则的理解与认同方面存在较大歧见，院部之间出现矛盾乃至对立，可以认为是势所必然。戴鸿慈曾于1907年4月12日致书时仍被清廷通缉而远在日本的梁启超，请教法部与大理院权限划分之事，其中有言：“自去年七月宣布预备立宪之旨，其后组织内阁……惟枢密诸员，未明新学，故颁谕之始，即已含混不分疆界（谕云：以刑部改为法部专任司法，大理寺改为大理院专任裁判），致令部院诸员，纷纷争议，互起冲突。山阴尚书力主和平，甘居退让，而沈堂（大理院沈家本）乃以阴柔手段，攘窃法权，一切用人行政区划审判区域事宜，不关白法部，径直上奏，惟留秋朝现审诸例案，推诸法部，自馀修律大臣法律学馆，皆归一人之手，法部不过问焉。”这虽然是一则书信史料，其言论不免带有个人的感情色彩，而其立论亦多有偏颇之处，但其“枢密诸员，不明新学”，且谕旨亦“含混不分疆界”，从而导致了部院权限纷争不已的局面，这种认识还是比较准确的。当然，此事还有另一重要原因是戴氏未提及也不便提及的，那就是由于机构调整和权力的重新分配必然会触及各自的利益，致使各衙门官吏对权力划分势必斤斤计较，互不相让，以至争执不已。事实上，在清廷既往的司法体制中，刑部一直居于最重要的地位，而审案判案又是其主要职掌，“部权特重”，对于司法审判体制中的核心地位岂肯轻易相让，因此阻滞、掣肘乃至阳奉阴违对待审判权转移也属必然。

由于部院对司法权限划分未能协商一致，出于期望尽可能让皇上首肯法部提出的权限划分方案，1907年5月14日，法部由戴鸿慈领衔，单独奏上了《酌拟司法权限缮单呈览折》，提出司法权层层监督审判权的主张，明确说：“夫所谓司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级，盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊。”并据此拟定了法部之十二条司法权限，主要内容包括：1.大理院判定之死刑案件，送法部核定具奏；遣、军、徒、流之案件，报法部备案。2.地方各级审判厅成立后，其所定死罪案，分详部院，大理院覆核后，咨法部核定，并由法部主稿会同大理院具奏，而遣、军、流、徒以下案件，均详法部办理。3.各检查厅及各级审判厅之推丞、推事，由法部会同大理院请简、奏补，且法部负有监督各级审判厅、检查厅之责。4.各级审判厅官制员缺，及分辖区域设立处所，由法部主稿会同大理院具奏。应当说，上述这些方案反映出了法部在司法权限之争中走向极端的态度，它不仅把司法行政权扩大成为涵盖广阔的司法监督审核权，以至大理院及各级审判厅所审理之重大案件均需经其核定上奏，并且对大理院之官员考核及各级审判厅、检查厅之人员任命，以及各级审判厅的区划设置也视为当然的司法行政内容。作为内阁之一部的法部在号称“预备立宪”并标榜“三权分立”之时竟还要求拥有如此宽泛的司法权利，这不能不让人慨叹“行政干预司法”这种中国传统司法原则影响之深远，也不能不意识到，在清廷内部高官哪怕是像戴鸿慈

这样的亲身出洋考察过各国宪政，并且在清廷中以立宪和司法独立相标榜的所谓开明官僚头脑中，其误解乃至曲解的三权分立、司法独立等原则，与这种原则的本意是多么大相径庭。当然，在此我们不能忘记，清廷实行“预备立宪”，既是为客观形势所迫采取的应时之举，也包含着其试图借机强化中央集权的动机，因而，洞悉清廷内情的戴鸿慈等人，既可以大唱立宪之高调（注：作为出洋考查宪政五大臣之一的戴鸿慈，在归国之后曾数次上折，倡言宪政。他在1906年8月25日（光绪三十二年七月初六日）所上之《改定全国官制以为立宪预备折》中还曾说到：“司法与行政两权分峙独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也。”又可以在需要之时，以立宪作幌子，在维新的方案中，塞入取悦朝廷而又利己的私货。可以说，戴鸿慈等提出的“审判必级级独立，司法则层层监督”的方案，与其说是力求司法独立的革新之举，不如说是由旧有的“行政司法合一”变化而来的“行政监督司法”，是一种立宪旗号下“行政司法合一”的变种。

戴氏提出的用多种行政手段控制、监督审判活动，并最终将司法审判的决定权汇集于皇权之中的方案，理所当然易于为皇权所接受，因此，光绪帝当即谕令：“从之”。

身为大理院正卿的沈家本，看到法部的方案和清廷批准的圣谕，内心自是难以平静（注：作为晚清律学名家，沈家本对传统司法审判制度的优劣长短十分了解，担任修律大臣后，因职务所在，对西方近代法制特别是东邻日本先进的司法审判制度研究颇多，因而在晚清审判体制改革中，极力主张审判独立。）。在他看来，法部的方案不仅大大侵削了大理院的正当职权，将导致今后的工作处处掣肘，难以开展，也与“司法独立”这一宪政精义大相违背，因此，他不顾皇帝已经作出了谕准的批示，毅然于5月20日上《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》，对法部方案中的谬误之处提出了全面的批驳意见。他尖锐地指出：“司法独立，为异日宪政之始基，非谓从前现审办理不善故事更张也”，并认为“宪政精义以裁判独立为要义”，因而必须纠正以往行政干预司法之积弊，要求法部不得干预正常的审判活动。他指出，“各国裁判制度，皆以大审（理）院为全国最高裁判之地，定拟各案，惟死罪送交司法大臣执行，如情罪或有可原，则由司法大臣奏请减免，并无驳审之权”，而“今死罪必须法部覆核，秋朝审必须法部核定，权限未清，揆诸专掌审判之本意，似未符合”。至于法部提出要掌握大理院及各级审判厅之人员任免之权，沈家本指出：“至臣院推丞推事等官，必须得力人员，经臣等试验有素，而后量能使用，方足以鼓舞群材。若以他衙门之堂官而定此衙门之员缺，情形既未周知，而以本衙门之庶僚，更听他衙门之任用鉴别，恐难于允当。”当然，鉴于法部方案已由上谕认可，未便推翻重来，不得已，沈氏最后提出“通融办法”：对大理院自

定死刑之案及朝审册事宜，分别情形，由院、部分别审、核办理；而对于各级审判厅及奉旨速议之件，添入大理院会同具奏；至于大理官之推丞、推事各官，仍由大理院自主请简奏补，以责专成。应当说，沈家本的“通融办法”虽然向司法独立迈出了较大的步伐，但仍有很大的调和性。其方案最大的特点，是在维护皇权干预司法的前提下，为大理院争取较多的独立审判权。

就是沈家本这样一个充满妥协和折中的方案上奏清廷后，仍然震怒了朝廷。光绪帝览折后，立即下旨：“本日大理院奏司法权限酌加厘订开单呈览一折，著与法部会同妥议，和衷协商，不准各执意见。”清廷的这种严厉态度，与其说是针对部院奏折的内容而发，不如说是针对部院（特别是大理院）面对煌煌谕旨却有异词的态度而起。在此我们已充分认识到声称“仿行宪政”之清廷，哪怕是对宪政本身应如何开展，也是以专制之心态处之，容不得半点与之不同的异己立宪思想。正是基于同样的心态，清

廷于三日后将大理寺正卿沈家本与法部右侍郎张仁黼对调任职，以釜底抽薪之法来解决部院司法权限之争议。于此，我们倒更清楚地认识到，身处危局而被迫立宪之清廷，既缺乏宪政之基本知识，因而无从判断部院之争的是非曲直，更没有容人讨论或争议的气度，因此一旦遇有不一致的意见，便视为互相争权，因而沿用往昔常用的御臣之术，以互调了之。这种颟顸而专横的态度，决定了所主导的立宪改革，必然曲折艰难，矛盾迭出。正如时人所言：“大理院与法部因争权限事，屡烦两宫之劳顿。昨忽以张、沈对调，乃请君入瓮之意。事固高妙，而臣下之办法愈难，政治终无起色。”

部院司法权限之争以沈、张对调而暂时告一段落。因朝廷震怒而惶恐不安的法部和大理院相互妥协，很快于四月二十日上呈了《遵旨和衷妥议部院权限折》，提出了大理院自定之死刑案件，经法部覆核后，由部院会同具奏；速议之件及汇案死罪之件，经部院驳正或覆核，再由部院具奏；大理院之推丞推事及附设之检查厅丞各官，均由部院会商请简请补等办法。可以说，在清廷专制主义的高压

之下，部院提出的这一妥协方案，仅仅在形式上采纳了司法独立的机构设置，从其运作程序来讲，无非是传统的“行政干预司法”模式的翻版。而现在却把干预司法的大权更多地纳入到皇权之中。

总体上讲，因外部力量推动被迫“立宪”的清王朝，其对西方资产阶级法制具有天然的对抗本能。三权分立、司法独立、人民主权这些原则要真正在中国立足，如果不对上层建筑进行大规模的改造，是不可能实现的。当然，对于晚清改革时期顺应历史潮流，为中国法制近代化孜孜以求的人们（包括清廷内部的开明官僚）的贡献，我们也必须永远铭记不忘。

二、法理派修律与“礼法之争”光绪二十八年（1902年）三月十一日，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。”在这样的认识下，⑶以“博稽中外，参考古今”⑷﹑“模范列强”⑸为宗旨的法理派修律原则也基本确立。光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。”⑹然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”。⑺而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”。⑻张之洞是对新法驳议最为猛烈的，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财﹑男女平等﹑律师制度﹑陪审员制度﹑废除比附法﹑规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。这也是“礼法之争”的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着“礼法之争”的争论。对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻“礼法之争”进入高潮阶段。双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定“无夫奸”﹑“子孙违反教令”是否为罪以及“干名犯义”条存废﹑“存留养亲”是否应编入刑律﹑“子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。以沈家本﹑伍廷芳﹑杨度为代表的法理派与以张之洞﹑劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。1、礼教派对新刑律的批判礼教派认为：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”。⑼故“干名犯义”条款大于礼教之事是传统伦理根本所在，故新刑律中不能无反映。对于“存留养亲”，礼教派认为这是宣扬“仁政”﹑鼓励孝道的重要方式，不能排除于新律之外。对于“无夫奸”和“亲属相奸”的问题，礼教派认为“亲属相奸”乃“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”⑽新刑律不但不应无反映而且应作特别规定。对于“子孙违反教令”礼教派主张“子孙治罪之权，全在祖父母﹑父母，实为敬孝之盛轨”。⑾对于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题，礼教派认为按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训惩治最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。2、法理派对礼教派批驳的回应对于礼教派的攻讦和批驳，以沈家本为代表的法理派进行了坚决的反驳。沈家本在《书劳提学新刑律草案说帖后》中称：“（干名犯义）此告诉之事，应于编纂判决录时于诬告罪中祥叙办法，不必另言专条。”“（犯罪存留养亲）古无罪人留养之法……此所当敬议寻绎者也，此法不编入草案似尚无悖于礼教”。“（亲属相奸）此等形同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会，旧律重至立决未免过严。……处以三等有期徒刑与旧法之流罪约略相等，似亦不过为宽，应于判决录详定等差，毋庸另立专条”。⑿“（子孙违反教令）出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方，无关于刑事，不必规定于刑律中也”。“（无夫奸）无夫之妇女犯奸欧洲法律无治罪之文。……此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。孔子曰：‘齐之以刑’又曰：‘齐之以礼’，自是两事，齐礼中，有许多设施非空颁文告遂能收敛也，后世教育之不讲，而惟刑是务，岂非圣人之意哉！”⒀由此可见，两派争论的核心在到底要不要秉承传统的“礼法结合，隆礼重刑，明刑弼教”旧律精神？还是采用以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由﹑权利﹑平等﹑人权为价值取向的西方法精神。各省地方大臣一致反对将西方法精神融入新律中而致使礼法精神丧失。他们认为“三纲五常”乃中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。“礼教可废，则新律可行，礼教不可废，则新律必不可行。是非不能并存，礼律必期一贯”。⒁礼教派始终紧紧咬住“礼法”不放，给法理派不断施加压力，要求清庭对《大清新刑律》进行重编。在清庭中央的干预下，法理派被迫作出妥协让步，沈家本辞去修订法律大臣的职务，失去了清庭的信任。“礼法之争”以法理派的失败告终。有学者认为这种失败是注定的，原因在于法理派接受了西方学说，简单的“拿来主义”西方的法律价值观念，积极从事变法修律，企图一夜完善立法，没有将法律文化本土化和改造，最终一样失败。笔者以为这种观点还值得商榷。

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